CIRCULAR DE FISCALÍA 1/2013,
SOBRE PAUTAS EN RELACIÓN CON LA DILIGENCIA DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.
Acceso a agendas de contactos de teléfonos móviles
No entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación “la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas” (SSTS nº 1273/2009, de 17 de diciembre, 1397/2005, de 30 de noviembre).
La utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones (STS nº 112/2007, de 16 febrero).
En conexión con lo anterior “si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE, la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad” (SSTS nº 142/2012, de 2 de julio y 281/2006, de 9 de octubre). En efecto, “la apertura de una agenda y la lectura de los papeles que se encontraban en ella inciden en el derecho a la intimidad (STC nº 70/2002, de 3 de abril), pero no en el secreto de las comunicaciones. Igualmente, se ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de Internet que posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), bien al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente, datos personales o datos relativos a la comunicación (SSTS nº 142/2012, de 2 de julio 173/2011, de 7 de noviembre; 663/2011, de 7 de julio).
A tales efectos debe distinguirse entre acceso a la libreta de direcciones y acceso al registro de llamadas. En este sentido cuando el acceso de la Policía al teléfono móvil del imputado se limita a los datos recogidos en el archivo de contactos telefónicos pero no en el registro de llamadas efectuadas y/o recibidas, debe concluirse que dichos datos no forman parte de una comunicación actual o consumada, ni proporcionan información sobre actos concretos de comunicación pretéritos o futuros. Con el acceso a la agenda de contactos telefónicos no se obtiene dato alguno concerniente a la transmisión de comunicación emitida o recibida por el teléfono móvil, sino únicamente un listado de números telefónicos introducidos voluntariamente por el usuario del terminal sobre los que no consta si han llegados a ser marcados.
Lo determinante para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 18.1 y 18.3 CE no es el tipo de soporte, físico o electrónico, en el que la agenda de contactos esté alojada ni el hecho, de que la agenda sea una aplicación de un terminal telefónico móvil, que es un instrumento de y para la comunicación, sino el carácter de la información a la que se accede (STS nº 142/2012, de 2 de julio).
Acceso a mensajes de texto o SMS
Desde luego, los mensajes enviados al destinatario pero aún no leídos por éste deben entenderse protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido puede citarse la STS nº 1235/2002, de 27 de junio, en conexión con la STC nº 70/2002, de 3 de abril, que considera esencial determinar si el titular del teléfono móvil intervenido tenía o no ya conocimiento del mensaje recibido antes de que la Policía leyera el texto del mensaje, partiendo de que tales mensajes son “auténticas y genuinas comunicaciones personales, similares a las que se remiten y reciben por correo o telégrafo, pero cuyo vehículo de transmisión en este supuesto es el teléfono, por lo que, de hecho, se trata de una especie de comunicación de una misiva personal efectuada vía telefónica, que no se “oye” por su destinatario, sino que se “lee” al aparecer en la pantalla del aparato y mediante esa lectura se conoce el contenido del mensaje o de la misiva, por lo que resulta incuestionable que esta clase de comunicaciones se encuentran tuteladas por el secreto que establece el art. 18.3 CE”.
Existen dudas en torno a si el acceso a los mensajes acumulados en la memoria del teléfono móvil de un detenido supone o no una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, o si por el contrario en estos casos el único derecho afectado es el derecho a la intimidad de la persona investigada, interpretación esta última que permitiría actuaciones de injerencia proporcionadas a las circunstancias del hecho y de la investigación.
Por razones de prudencia, y salvo que se consolidara en el futuro una jurisprudencia en sentido contrario, los Sres. Fiscales defenderán la tesis de que es necesaria autorización judicial para acceder a estos contenidos, teniendo en cuenta que conforme a la doctrina constitucional los datos externos de las comunicaciones quedan protegidos con independencia de que estos datos se traten de averiguar una vez finalizado el proceso comunicativo (vid. STC 230/2007, de 5 de noviembre).
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE EL ACCESO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL A LA AGENDA DE CONTACTOS DEL TELÉFONO MÓVIL NO CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES PERO PODRÍA VULNERAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD
El Pleno del Tribunal Constitucional (“TC”) ha establecido una nueva doctrina en relación con la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que puede ser relevante de cara a analizar la legalidad de la actuación de las autoridades de competencia en el marco de las inspecciones a empresas. El TC resuelve un recurso en amparo contra una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los hechos se refieren a la localización y detención del recurrente a través de la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil incautado por la policía.
El TC considera que el examen por la policía de la agenda de contactos telefónicos del teléfono móvil del recurrente sin autorización judicial no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al quedar acreditado que los agentes se limitaron a examinar el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados con un nombre, y al no formar parte estos datos de una comunicación actual o consumada. El TC añade que lo importante a efectos de determinar si se ha producido tal vulneración es “el carácter de la información a la que se accede”, y no el tipo de soporte o el que se trate de un terminal telefónico móvil.
Sin embargo, el TC considera que sí se podría haber producido una vulneración del derecho a la intimidad del recurrente al acceder la policía a la agenda de contactos de su teléfono móvil. El TC pasa entonces a analizar si se dan los tres requisitos que justifiquen dicha actuación: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la previsión legal de la medida limitativa del derecho y el principio de proporcionalidad. Respecto al primero de los requisitos, considera que concurría en este caso un interés público propio de la investigación de un delito. En relación con el segundo requisito, existe un apoyo legal específico tanto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en la Ley Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en la Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana. Por último, y respecto al principio de proporcionalidad, el TC considera que la medida adoptada por los agentes era idónea, ya que gracias a ella se consiguió identificar y detener al recurrente. Además, era una medida necesaria, ya que no existía otra más moderada para conseguir identificar a las personas responsables del delito. Por último, el TC considera que se trata de una medida ponderada y equilibrada, ya que en vista de la gravedad del delito, de la misma se derivan más ventajas para el interés general que perjuicios en el derecho a la intimidad del recurrente.
Por todo ello, el TC concluye que la actuación policial analizada, aún sin el consentimiento del usuario y sin previa autorización judicial, no vulneró tampoco el derecho a la intimidad personal.
